Audiencias Preliminares, Procedimiento Penal

Noción

Son aquellas que se realizan ante el juez de control de garantías durante la indagación y la investigación para ordenar o controlar actuaciones, resolver peticiones o adoptar decisiones. Por excepción tienen lugar en la fase de juzgamiento, por ejemplo para resolver una solicitud de prueba anticipada, o de legalización de captura producida con posterioridad a la presentación del escrito de acusación.

Clasificación general

Sin perjuicio de situaciones similares a las enunciadas a continuación, se tramitan en audiencia preliminar las siguientes:

1.  De autorización judicial previa para:

- Inspección corporal

- Registro personal

-Obtención de muestras que involucren al imputado renuente

-Exámenes de lesionados o victimas de agresiones sexuales que no han dado su

consentimiento.

2.  De control de legalidad formal y material a órdenes impartidas por el fiscal delegado a la policía judicial para:

- Vigilancia y seguimiento de personas

- Vigilancia de cosas

3.  De verificación o decisión sobre:

- Formulación de imputación (verificación)

-Imposición, sustitución y revocatoria de medida de aseguramiento

-Imposición, sustitución y cancelación de medidas cautelares reales

- Medidas de protección a víctimas y testigos

- Práctica de prueba anticipada

-Reconsideración de solicitud de prueba anticipada negada

-Suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso

-Suspensión y cancelación de la personería jurídica

-Cierre temporal de establecimientos abiertos al público

-Imposición de prohibición de enajenar bienes sujetos a registro; autorizaciones especiales para operaciones sobre bienes sujetos a la prohibición; o protección derechos de terceros de buena fe.

-Suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.

- Captura

- Declaratoria de persona ausente.

- Declaratoria de contumacia.

- Recurso de apelación contra autos

4.  De control de legalidad sobre lo actuado en:

- Registros y allanamientos

-Interceptación de comunicaciones telefónicas o similares

- Retención de correspondencia

-Recuperación de información dejada al navegar por internet u otro medio tecnológico que

produzcan efectos equivalentes

- Captura en flagrancia

- Retención administrativa

- Captura sin orden judicial

- Aplicación al principio de oportunidad

- Incautación y ocupación de bienes con fines de comiso

- Operaciones encubiertas

- Entrega vigilada

- Búsqueda selectiva en base de datos

- Cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado.

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Asimismo, la aprobación de preacuerdos puede originar la realización de una audiencia especial cuando se convienen a partir de la imputación y hasta antes de la audiencia de formulación de acusación. Véase sección correspondiente.

Reglas comunes para determinar el juez de control de garantías ante quien debe acudir el fiscal que dirige la indagación o la investigación.

• En principio, resultará competente el juez penal o promiscuo municipal del lugar donde se cometió el delito, cualquiera que sea la naturaleza de éste, salvo en los casos de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, evento en el que un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ejerce el control de garantías.

• Si en el lugar hubiere menos de cuatro (4) jueces penales municipales, la solicitud se hará al juez que se encuentre en turno de disponibilidad.

• Si el lugar pertenece a una cabecera de circuito y allí hubiere cuatro (4) o más jueces penales municipales, uno de ellos deberá ser asignado exclusivamente como juez de control de garantías.

• En los casos investigados por unidades nacionales de fiscalía, o delegadas ante los jueces penales de circuito especializados, el fiscal podrá acudir al juez de control de garantías del lugar donde estén los capturados o los elementos materiales probatorios o evidencias físicas, o se realicen los actos de investigación.

• Si en el lugar sólo existe un juez penal o promiscuo municipal y el asunto es de su conocimiento, o está impedido, la formulación de imputación debe hacerse ante otro juez del mismo lugar, cualquiera sea su especialidad o, a falta de éste, el del municipio más cercano.

• Si no fuere posible determinar el lugar de comisión del delito, o éste es incierto, o el delito se ha cometido en varios lugares, el fiscal promoverá la audiencia de control ante el juez donde se hallen los elementos fundamentales para la imputación.

AUDIENCIA PRELIMINAR DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN

Noción

Acto por medio del cual el fiscal delegado que dirige la investigación comunica a una persona, en audiencia ante el juez de control de garantías, su calidad de imputado. En otras palabras, de manera clara y sucinta relaciona los hechos jurídicamente relevantes que ha derivado de los elementos materiales probatorios o evidencia física o información obtenida y que la señalan como probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada.

Presupuestos probatorios

Para formular imputación se requiere que de los elementos materiales probatorios o evidencia física e información recaudada, el fiscal pueda inferir razonablemente que el indiciado es autor o participe de la conducta que se investiga. La inferencia no es objeto de discusión en la respectiva audiencia porque la formulación de imputación es un acto de comunicación y ejercicio de la acción penal de responsabilidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación por conducto del fiscal delegado asignado al caso.

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Artículos 39 inciso 3 y 56 numeral 13 del Código de Procedimiento Penal.

Trámite

• El fiscal delegado para el caso116 entrega en la secretaria de la sala de audiencias preliminares el formato diseñado para el efecto, debidamente diligenciado en la parte correspondiente a la formulación de imputación, para que se programe la celebración de la respectiva audiencia en el menor tiempo posible.

• El juez, por medio de orden verbal, señalará el día y la hora y, con fundamento en la información recibida de la Fiscalía, convocará a quienes deben intervenir en la audiencia preliminar.

• La audiencia comenzará con la solicitud del secretario de la misma para las partes e intervinientes se pongan de pie en el lugar que les corresponde en la sala. Si el indiciado se presenta sin defensor, el juez le designará uno del sistema nacional de defensoría pública118 en la misma audiencia, como lo imponen los principios rectores de celeridad, oralidad y concentración que rigen el nuevo proceso penal.

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Con la formulación de la imputación se interrumpe el término de la prescripción de la acción penal. Si el fiscal delegado pretende solicitar la imposición de medida de aseguramiento o medidas cautelares en la misma audiencia, debe diligenciar los apartes pertinentes del formato. También lo hará el fiscal delegado ante la unidad de reacción inmediata que se encuentre en turno de disponibilidad.

El fiscal debe aportar las copias del formato necesarias para la citación que hará el juez de control de garantías a quienes deban o puedan intervenir en la audiencia.

El sistema nacional de defensoría pública deberá tener defensores disponibles para atender estas contingencias. Es posible que en aquellos lugares donde no existan unidades de reacción inmediata y por lo tanto no estén físicamente disponibles los defensores públicos, el juez tenga que ordenar un receso para facilitar su traslado al sitio de la audiencia. Recuérdese que la designación de defensor ha dejado de ser responsabilidad del fiscal.

Pero si el indiciado, habiendo sido citado en debida forma no comparece sin causa justificada,119 se procederá por el fiscal a formular imputación en presencia del defensor designado por el indiciado. Si éste tampoco comparece, previa designación de un defensor público por el juez, el fiscal podrá formular la imputación.

• El juez concederá la palabra al fiscal delegado quien en su intervención, después de individualizar o identificar en forma debida al indiciado por sus datos personales, y de señalar su domicilio para efectos de citaciones y  notificaciones, hará una relación clara y breve de los hechos jurídicamente relevantes, sin que ello implique descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencias ni entrega de información al imputado o a su defensor.

Así, por ejemplo, el fiscal hace uso de la palabra y manifiesta:

“Señor Juez, he solicitado la comparecencia a este acto de los ciudadanos JOSÉ VÁSQUEZ PERALES, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.445.875 expedida en Puerto Rincón, residente en la carrera 5ª Nº 10-12 de la ciudad de Bogotá, y ROSENDO CARVAJAL NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía 4.123.564 de Ibagué y residente en la calle 9 Nº 15-12 de Bogotá, quienes efectivamente se hallan presentes en esta audiencia (o no comparecieron a pesar de haber sido citados o no pudieron ser localizados), acompañados de sus defensores (o pido que se les nombre en el acto, con el propósito de formular imputación en su contra.

En efecto, de acuerdo con los elementos materiales probatorios e informaciones recogidas durante la indagación, el día jueves 20 de mayo de 2005,  a las 11 de la noche, dos individuos se apoderaron del vehículo marca mazda 626, modelo 2000, de placas BMJ 370, de propiedad de la señora CONSUELO OLMOS DUQUE, cuando el automotor se hallaba aparcado al frente de la residencia de su propietaria, situada en la calle 92 Nº 8-30 de Bogotá, quienes para lograr su propósito hicieron uso de una llave sustraída con engaño.

En el momento en que los dos (2) sujetos empezaban a abrirlo, la señora Consuelo Olmos salió de su residencia con la finalidad se abordar su automotor. Si bien no pudo impedir el apoderamiento, advirtió que uno de ellos tenía las mismas características físicas de uno de los celadores del parqueadero del hotel Las Camelias, situado en la calle 101 Nº 15-22, donde tres (3) días antes había dejado su vehículo con la respectiva llave, la que le fue negada por los dos celadores, razón por la cual tuvo que solicitar a un allegado suyo que le llevara la llave de repuesto para poder mover retirar su automóvil.

En diligencia de reconocimiento en fila de personas practicada por la policía judicial con observancia de las normas legales que la regulan, la afectada reconoció al señor JOSÉ VÁSQUEZ PERALES como uno de los individuos que sorprendió abriendo su vehículo en la noche del 20 de mayo de 2005, cuyos rasgos físicos coinciden con los un celador del parqueadero del Hotel LasCamelias, precisamente a quien ella entregó la llave de su carro días antes y que inexplicablemente no le fue devuelta.

Además de lo anterior, la policía judicial entrevistó a AMBROSIO RIVERA, un vendedor estacionario en zona adyacente al parqueadero del Hotel Las Camelias, quien manifestó que la misma noche en que se “perdió” la llave de una señora a quien describe físicamente con rasgos morfológicos como los de CONSUELO OLMOS DUQUE, el celador ROSENDO CARVAJAL NI ÑO la siguió en una motocicleta y, minutos más tarde, regresó para contarle a su compañero VÁSQUEZ PERALES que “ya tenía ubicada la vieja”. El entrevistado agregó que como los celadores se enteraron de que la policía judicial lo estaba buscando para preguntarle por lo acaecido, lo llamaron para persuadirlo de que ocultara la verdad de lo que había visto.

Con fundamento en lo anterior, señor juez, formulo imputación a JOSÉ VÁSQUEZ PERALES y ROSENDO CARVAJAL NIÑO, como coautores del hurto del automotor de doña Consuelo Olmos Duque, cometido en la noche del 20 de mayo de 2005, apoderamiento que se produjo con llave sustraída”, a quienes informo que, de 

aceptar estos cargos, recibirán una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible. 

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El artículo 291 del código define como contumacia la ausencia injustificada del indiciado a la audiencia de formulación de imputación y reglamenta el procedimiento a seguir.

120 Si se tratare de persona indocumentada, previamente habrá solicitado a la Registraduría Nacional de Estado Civil el cotejo de sus huellas dactilares con los archivos que allí reposan, con el propósito de verificar su identidad, si se hubiere cedulado o estuviere en trámite ese procedimiento.

¿Qué se entiende por hechos jurídicamente relevantes?

• El fiscal delegado hará saber al imputado que, de aceptar los términos de la imputación, se le rebajará hasta la mitad de la pena imponible y que este acuerdo que se consignará en el escrito de acusación para que sea tenido en cuenta por el juez de conocimiento.

El juez de control de garantías preguntará al imputado si acepta o no los términos de la imputación y, de hacerlo, velará porque lo haga de manera expresa y voluntaria.

• El fiscal, después de formular la imputación, podrá solicitar al juez la imposición de una o varias medidas de aseguramiento y al efecto hará, si aquél se lo solicita, un descubrimiento mínimo de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes que considere estrictamente necesarios para sustentar la medida restrictiva de la libertad y su necesidad.

Así, entonces, la audiencia de formulación de imputación, complementada con la solicitud de medida de aseguramiento, podría continuar en los siguientes términos:

“... Adicionalmente, con fundamento en los elementos materiales probatorios a que hice mención anteriormente, solicito al señor juez le imponga a los imputados Vásquez Perales y Carvajal Niño medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos objetivos, probatorios y teleológicos de los artículos 308 y 313 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, con la detención física se busca evitar que los imputados obstruyan la justicia por inducción a los testigos a mentir. Sin

embargo, como ese objetivo puede lograrse con la detención domiciliaria, respetuosamente le solicito sustituir la detención carcelaria por la domiciliaria; imponerles las medidas adicionales de no salir del lugar de su residencia ni del país; de observar buena conducta individual, familiar y social y de no comunicarse con el testigo AMBROSIO RIVERA ni con la víctima, petición que sustento en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

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 Ver audiencia de solicitud de imposición de medidas de aseguramiento  Artículos 287 y 288 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal.

El juez de control de garantías, con base en la información indicada, podrá verbalmente, en la misma audiencia, adoptar o negar la medida de aseguramiento solicitada por el fiscal delegado en auto que señalará los fundamentos fácticos, jurídicos y de valoración de los elementos materiales probatorios e informes que sustentan su decisión, e indicará que contra ella proceden los recursos de reposición y apelación que deberán interponerse oralmente allí mismo.

• El fiscal deberá solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso. El juez de control, si fuere procedente, decretará la suspensión y la comunicará a las entidades correspondientes, según se trate de bienes sujetos a registro o, en su defecto, al Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación

• El fiscal delegado o las víctimas directas podrán solicitar medidas cautelares sobre bienes del imputado.127 El juez de control de garantías, si fuere procedente, decretará el embargo y secuestro de los bienes en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado. Si la petición la hace la víctima, deberá otorgar caución de acuerdo a los términos del código de procedimiento civil, excepto cuando existan motivos fundados que la eximan de ello.

• Formulada la imputación, si no se conocieren bienes del imputado susceptibles de medidas cautelares, el juez de control de garantías le impondrá expresamente la prohibición de enajenar aquellos sujetos a registro, si los tuviere, durante los seis (6) meses siguientes a esa diligencia porque, de hacerlo sin su autorización, la negociación será nula y así se decretará en su momento. Para garantizar la efectividad de esta medida, comunicará lo pertinente a las oficinas de registro correspondientes.

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Ver desarrollo de la audiencia preliminar de solicitud de imposición de medida de aseguramiento.  El auto que resuelve sobre la imposición de medida de aseguramiento es apelable en el efecto devolutivo, según el artículo.

La Fiscalía General de la Nación ha preparado un proyecto de ley para la creación y 

reglamentación de este fondo. Entre tanto, le corresponde asumir la función a su Dirección Nacional Administrativa y Financiera.

También pueden solicitarse en audiencia preliminar posterior. En todo caso, la condición de víctima debe estar acreditada, como también el daño causado y el valor estimativo de los perjuicios.

• El fiscal solicitará la suspensión del poder dispositivo y cancelación de registro de bienes con título de propiedad obtenido fraudulentamente, para que el juez tome la decisión.

Recomendaciones finales

• Concluida la audiencia de formulación de imputación, el fiscal debe reportar al sistema de información esa novedad dentro de los cinco (5) días siguientes, conforme lo dispone el artículo 129 del código, para mantener actualizado el registro de personas vinculadas a una investigación penal.

• Con la formulación de imputación, se ha dicho anteriormente, se activa el derecho de defensa. A partir de ese momento ella puede preparar eficazmente su actividad procesal, lo cual no indica que pueda controvertir los cargos en este estadio, tampoco solicitar práctica de pruebas, excepto aquellas que anticipadamente se puedan allegar en las circunstancias extraordinarias que el código señala, ni requerir actos de investigación o la exhibición de elementos materiales probatorios a la Fiscalía.

• Sin embargo, el imputado o su defensor podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física favorables, sin perjuicio de la facultad oficial investigativa prevalente de la Fiscalía y de la policía judicial, sobre todo para la conservación de la escena de los hechos.

• A partir de la formulación de imputación, empieza a correr el término de treinta (30) días para efectos de formular acusación. El vencimiento injustificado de dicho término sin que se hubiere presentado escrito de acusación, implica que el fiscal sea separado del conocimiento de la investigación, sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

Fundamento jurídico

Constitución Política: Artículo 29

Código de procedimiento penal: Artículos 85, 92, 97, 101, 127, 268, 274, 286 a 294

AUDIENCIA PRELIMINAR DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

Noción

Las medidas de aseguramiento significan la limitación material o jurídica de la libertad de una persona, cuando se infiera razonablemente que es autor o partícipe de la conducta punible investigada y por la cual se le ha formulado imputación. Ellas pueden ser entonces privativas o no privativas de la libertad, según la clasificación que trae el código en su artículo 307.

Cuando a ello hubiere lugar, el fiscal delegado solicita al juez de control de garantías que, en audiencia pública, conforme con lo preceptuado en el articulo 155 del Código de Procedimiento Penal, imponga al imputado una o varias de las medidas de aseguramiento previstas en el articulo 307 del mismo ordenamiento.

Presupuestos

Para decretar la medida de aseguramiento, además de lo anterior, se requiere:

• Que la medida de aseguramiento resulte necesaria para evitar que el imputado obstruya la acción de la justicia; o

• Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o

• Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

Oportunidad y Trámite

Si en la audiencia de formulación no fue posible solicitar o imponer la medida de aseguramiento, el fiscal de conocimiento diligenciará el formato de solicitud de audiencia preliminar con indicación del nombre y demás datos del imputado, la conducta investigada y los elementos de conocimiento que estima necesarios para sustentar la medida y su necesidad, y lo remitirá al juez de control de garantías para que señale fecha y hora de la audiencia y convoque a quienes deban intervenir en ella.

El juez ordenará la práctica de la audiencia preliminar y dispondrá que por secretaría se cite a las partes e intervinientes, en este caso el ministerio público cuya participación no es obligatoria. La audiencia se desarrollará en los siguientes términos:

• Presentes las partes e intervinientes, el secretario de la audiencia anuncia el caso. El juez a continuación concede la palabra al fiscal quien oralmente le solicita imponer medida de aseguramiento al imputado indicando los elementos materiales probatorios, evidencia física o información necesarios para sustentar la medida, su clase y urgencia, conforme lo disponen los artículos 306 y 308 del Código de Procedimiento Penal.

• El fiscal, si así lo dispone el juez de control de garantías, debe descubrir los elementos de conocimiento que le permitan emitir su decisión, los cuales pueden ser objeto de contradicción por la defensa y el ministerio público,y después decidirá lo que corresponda en un auto que se notificará en estrados y contra el cual proceden los recursos ordinarios.

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Recuérdese que las órdenes, según lo establece el artículo 161.3 del código, están dirigidas a los actos de impulso del procedimiento y, aunque se dan verbalmente, de ellas debe quedar algún registro. La contradicción, en este caso, sólo hace referencia a la argumentación que se pueda hacer para contrarrestar la pretensión del fiscal delegado. Nada más se permite para evitar que se anticipe el debate que debe darse en el juicio oral. Sin embargo, si la defensa interviene, el fiscal debe estar preparado para refutar la argumentación del defensor.

• El fiscal debe examinar, en ese momento o en otro posterior, la procedencia de cualquiera de las causales de libertad previstas en el artículo 317 del código de procedimiento penal, especialmente la relacionada con la aplicación del principio de oportunidad, posterior a la formulación de imputación, pues ésta resulta procedente sólo cuando el juez de control de garantías verifique su legalidad.

Recomendaciones finales

• La solicitud del fiscal implica un razonamiento lógico convincente no sólo respecto de los requisitos sustanciales para proferir la medida, sino de la necesidad por sus fines. En tal sentido, el fiscal debe estar preparado para fundamentar su petición en ambos sentidos.

• El fiscal deberá indicar en el formato de solicitud de audiencia preliminar el origen de la información legalmente obtenida y que piense utilizar como fundamento de su pretensión. En tal sentido, deberá indicar el nombre y ubicación del investigador, perito, o del potencial testigo para que sean citados oportunamente y comparezcan el día y hora indicado. De ser preciso interrogarlo, en primer lugar lo hará el fiscal, después la defensa, el ministerio

público y finalmente el juez, si consideran necesario hacer preguntas complementarias que tienen como finalidad una mejor comprensión del caso, sin que puedan extenderse a aspectos que no son objeto de la audiencia.

• El nuevo código introdujo una amplia gama de medidas de aseguramiento. En consecuencia, debe evaluarse cada caso en particular para efectos de solicitar la imposición de la medida que corresponda, aunque es posible que el juez imponga una o varias, conjunta o indistintamente, según el caso, al tiempo que adopta precauciones que garanticen su cumplimiento.

• Los artículos 309, 310, 311 y 312 definen los alcances de situaciones que justifican las medidas de aseguramiento: obstrucción de la justicia, peligro para la 

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Causales de libertad. Son las circunstancias procesales que dan lugar a la liberación de una persona que fue detenida bien por la imposición de una medida de aseguramiento, o por haber sido condenada. Inciso final artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

comunidad, peligro para la víctima, y no comparecencia del imputado. Sin embargo, es importante precisar que en los casos de peligro para la comunidad y de no comparecencia del imputado, el legislador establece parámetros o circunstancias para acreditar esos requisitos, adicionales a la gravedad del hecho y la pena imponible, de manera que esa pluralidad de factores deben analizarse en conjunto. Con todo, si no se dan elementos o circunstancias adicionales, nada obsta para que la gravedad del hecho, por sí sola, sea suficiente para imponerla.

Por ejemplo:

En un caso de secuestro extorsivo en el cual, a pesar de que los autores no tienen otras imputaciones o condenas, resulta patético el riesgo que representa la libertad de los imputados para la seguridad de la comunidad y de la víctima. Otros delitos menos graves, obviamente podrán valorarse con el hecho de que se trata, verbigracia, de una conducta aislada del autor, momento en el cual podrá concluirse que su libertad no pondrá en peligro a la comunidad.

• El fiscal debe tener en cuenta que el descubrimiento de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones se circunscribe a lo estrictamente necesario para que el juez decrete la medida; por tanto, no está obligado a enunciar o descubrir más allá de lo indicado para ese momento de la actuación.

• En caso de persona capturada, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes el fiscal debe solicitar la verificación de la legalidad del procedimiento, en audiencia preliminar ante el juez de control de garantías, oportunidad en la que también formulará la imputación y solicitará la imposición de medida de aseguramiento, si a ello hubiere lugar.

• Si el imputado injustificadamente no asiste a la audiencia de medida de aseguramiento, a pesar de haber sido debidamente citado, se realizará con la presencia de su defensor. Si éste tampoco lo hace, sin justificación alguna, el juez le designará un defensor público para la diligencia. Recuérdese que la presencia del defensor es requisito de validez de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 inciso final.

• El interrogatorio al testigo, perito o servidor de policía judicial debe limitarse a lo estrictamente necesario. Asimismo deben objetarse las preguntas que formulen los intervinientes y que sean inconducentes, irrelevantes u orientadas a descubrir información no revelada en ese estadio. Estratégicamente debe reservarse los mejores elementos materiales probatorios, evidencia, testigos y peritos para las etapas siguientes.

• La defensa no puede presentar testigos o peritos y su actuación está limitada a la contradicción medios de conocimiento que presenta la Fiscalía. Sin embargo, puede recurrir la decisión del juez de imponer medida de aseguramiento o, posteriormente, con fundamento en otros elementos materiales probatorios o evidencia física, solicitar su revocatoria.

• El Ministerio Público si bien puede intervenir en la audiencia en procura de garantizar los derechos humanos y los derechos fundamentales, no podrá interponer recursos en contra de la decisión adoptada por el juez, como se infiere de la lectura del artículo 111 del código de procedimiento penal.

Fundamento jurídico

Artículos 306 a 320 del Código de Procedimiento Penal.

AUDIENCIA PRELIMINAR PARA SOLICITAR CAPTURA

Noción

La restricción de la libertad tiene carácter excepcional en el nuevo sistema y sólo podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, y para el cumplimiento de la pena. 

Salvo los casos de captura en flagrancia o en situación de urgencia que impida al fiscal obtener la orden judicial, se requerirá siempre orden del juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Oportunidad y Trámite

• El fiscal solicita en el formato correspondiente al juez de control de garantías la realización de audiencia preliminar reservada para expedición de orden de captura, a la que asistirá acompañado del servidor de policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o información pertinente que sustente la petición.

• El juez emitirá una orden verbal en la que fija fecha y hora de audiencia y dispone que por secretaria se cite al fiscal.

• Una vez abierta la audiencia por el juez, el fiscal sustentará su petición con los elementos de conocimiento que presentará el investigador de policía judicial que lo apoya en el caso, tales como testigos y peritos a quienes el juez interrogará si lo considera necesario.

• Cumplido lo anterior el juez de control de garantías tomará la decisión contra la cual no procede recurso alguno. De hallar fundada la pretensión, de inmediato emitirá la orden escrita de captura que enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el organismo de policía judicial que ha de ejecutarla y la registre en el sistema de información que se lleve para el efecto.

• La orden o mandamiento escrito de captura expedido por el juez debe cumplir plenamente los requisitos y exigencias señalados en el artículo 298 del código de procedimiento penal.

• En la secretaría del despacho del juez se conservará el registro de la diligencia y copia de la orden de captura.

• La persona capturada queda a disposición del juez de control de garantías que

dispuso su reclusión en el establecimiento carcelario.

EJEMPLO DE CAPTURA ORDENADA POR EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS:

El 25 de julio de 2005 la policía judicial fue informada por radio de un homicidio en la carrera 7 con calle 72 de Bogotá. Al acudir al lugar indicado, el acompañante de la víctima señaló PABLO GONZÁLEZ, amigo de los dos, como el autor del delito, quien de inmediato huyó. Al parecer para un municipio de los Llanos Orientales. ¿Qué debe hacer el Fiscal?

Con fundamento en el informe de policía judicial, al cual se anexó la grabación de la entrevista que le hiciera a JUAN HERNÁNDEZ, el acompañante de la víctima, el fiscal delegado solicita al juez de control de garantías la celebración de audiencia preliminar para que disponga la captura de PABLO GONZÁLEZ.

Fundamento jurídico

Artículos 295 a 305 del Código de Procedimiento Penal.

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 Igual acontece con las personas capturadas en flagrancia o por orden excepcional del fiscal delegado, y las afectadas con medidas privadas o restrictivas de la libertad. Inclusive si la persona es capturada durante la etapa del juzgamiento, será puesta a disposición del juez de garantías no sólo para que se realice el control posterior sino para que disponga lo pertinente en relación con el aprehendido.

Excepcionalmente, de acuerdo con el articulo 302, el capturado en flagrancia será conducido ante la Fiscalía General de la Nación, o dejado a su disposición, para que el fiscal delegado lo deje inmediatamente en libertad cuando el delito no tenga prevista como medida de aseguramiento la detención preventiva, o la captura haya sido ilegal. En caso contrario solicitará el control del juez de garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes (36) a la captura. Desde luego, el condenado si quedará a disposición del juez de conocimiento.

AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR EN EVENTOS DE CAPTURA, O DE

RETENCIÓN ADMINISTRATIVA

En cualquier caso, cuando una persona ha sido capturada por orden del juez de garantías, o de conocimiento, o excepcionalmente del fiscal, o en situación de flagrancia por cualquier persona, deberá ser puesta a disposición del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la aprehensión para efectos de la audiencia de control de legalidad.

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La captura, en sus diversas modalidades y orígenes, ha sido suficientemente tratada en las secciones 2.3.9, 3.2.1 y 5.1.3.

Retención administrativa: Se entiende por retención administrativa la privación momentánea de la libertad que hace la Policía Nacional o la policía judicial, con base en la facultad constitucional de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades publicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, de personas respecto de las cuales se infiera de manera objetiva que probablemente son autoras o partícipes de un delito.

De acuerdo con la sentencia C-024 de 1994, la retención administrativa que hace la Policía debe sujetarse a motivos fundados y de necesidad, con la finalidad de hacer verificaciones momentáneas de identidad o de imputaciones delictivas.

La persona retenida no debe permanecer más de doce (12) horas a disposición de la policía, lapso durante el cual las autoridades respectivas harán las actividades de verificación indicadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 inciso 3º del Código Nacional de Policía. Si dentro de este término se advierte que la persona no es requerida, o que no ha cometido delito grave, se la dejará inmediatamente en libertad sin necesidad de intervención del fiscal. En caso contrario lo pondrá a disposición de éste con el informe correspondiente, inmediatamente o a más tardar dentro de las doce (12) horas siguientes.

A pesar de que en su momento la Corte Constitucional señaló el término de treinta y seis (36) horas para que la persona fuera liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente, hoy no puede olvidarse que es necesario cumplir el término de doce (12) horas que indica la norma en cita porque el lapso de treinta y seis (36) horas a que se refiere el artículo 28 de la Constitución Política comprende el tiempo de verificación, el que demanda la disposición del capturado a órdenes

de la Fiscalía General, y el necesario para la solicitud y celebración de audiencia preliminar ante el juez de control de garantías, conforme lo dispone el artículo 250 modificado de la misma Carta.

Si el fiscal delegado advierte que no se dan los requisitos de la retención o captura administrativa, deberá dejar en libertad a la persona, sin necesidad de acudir al juez de control de garantías. En otras palabras, la persona que sufra una retención administrativa sólo llega al juez de control cuando a juicio del fiscal deba permanecer privada de la libertad, sin perjuicio de que el juez de garantías disponga lo contrario.

134 A no ser que el fiscal lo haya dejado en libertad porque la captura fue ilegal, o el delito no tiene prevista medida de aseguramiento de detención preventiva, eventos en que el liberado se compromete bajo palabra a presentarse cuando sea requerido.

Abierta la audiencia por el juez y escuchadas las solicitudes del fiscal delegado, del defensor y del Ministerio Público, el juez verificará que en el procedimiento de captura se hayan cumplido los requisitos legales, respetado los derechos y garantías fundamentales del aprehendido y la situación de urgencia que impidió al fiscal solicitar la orden judicial. Asimismo cancelará la orden y dispondrá lo conducente en relación con el aprehendido.

En todo lo demás resulta aplicable lo estudiado en la sección anterior.

Recomendaciones finales

• A pesar de que el código no menciona la situación de captura como asunto por resolver en audiencia preliminar, el inciso tercero del artículo 297 llena el vacío normativo pues dispone “Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden y disponga lo pertinente con relación al aprehendido”

• La orden de captura, en cualquier caso, siempre será un mandamiento escrito sujeto a las formalidades previstas en el artículo 298 del Código de Procedimiento Penal.

• La orden de captura y su posterior cancelación debe enviarlas el juez inmediatamente a la Fiscalía para que se registre en el sistema de información. El fiscal del caso deberá estar atento al respecto.

• La orden de captura tiene una vigencia máxima de seis (6) meses; por lo tanto, es responsabilidad del fiscal que tenga a cargo la investigación controlar el tiempo de su vigencia. Si no puede hacerse efectiva en dicho término, el fiscal solicitará prórroga al juez de garantías tantas veces como resulte necesario y así lo hará saber al organismo de policía judicial encargado de su cumplimiento. 

_______________________

El derecho de defensa se activa, como hemos visto, con la formulación de imputación o en caso de captura.

• Los derechos del capturado son garantía constitucional; por tanto, el fiscal insistirá a la policía judicial sobre el deber que tienen de enterar al aprehendido de sus derechos constitucionales y legales. De esa manera no sólo se respeta la Constitución y la ley sino que se evitan inconvenientes y sorpresas frente al control de legalidad.

EJEMPLO DE CAPTURA ADMINISTRATIVA O DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA:

El 17 de enero de 2005 dieron muerte a PEDRO GRAJALES. Los vecinos del sector que presenciaron el hecho afirman que fue NICOLAS DUEÑAS el autor, quien huyó del lugar. Dos años después NICOLAS regresa al barrio y es reconocido por los testigos del homicidio quienes se enteran que piensa abandonar el país, situación que los motiva a acudir a la Policía Nacional y dar cuenta de los pormenores relacionados con la muerte de PEDRO GRAJALES y denunciar como su autor a NICOLAS DUEÑAS. La Policía Nacional retiene a

NICOLAS en el momento en que adelanta los trámites de inmigración y, previa verificación de la existencia de la indagación de ese delito, lo conducen a la URI.

¿Qué debe hacer el Fiscal?

El fiscal delegado estudia las circunstancias en que se realizó la captura y verifica el cumplimiento de los presupuestos señalados por la jurisprudencia nacional; establece que la privación de la libertad era necesaria para identificar a NICOLAS como el autor del delito, razón por la cual, en audiencia preliminar, somete el procedimiento a control de legalidad por el juez de control de garantías. El Juez encuentra legal la captura y en el mismo acto el fiscal del caso formula imputación y solicita la imposición de medida de aseguramiento

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La falta de información de los derechos del capturado puede tener efectos de invalidez cuando 

se le interroga sin esas advertencias previas.

EJEMPLO DE CAPTURA EXCEPCIONALMENTE DISPUESTA POR EL FISCAL:

Por medio de interceptación telefónica legalmente dispuesta por el fiscal, la policía judicial advierte que dentro de las ocho (8) horas siguientes un secuestrado y sus captores se trasladarán a la residencia ubicada en la calle 5 número 10-21 de Manizales, razón por la cual los investigadores del caso informan al fiscal al respecto, quien de inmediato acude al juez de control de garantías para solicitar la captura de los delincuentes, pero no fue posible lograr

su cometido porque dicho funcionario judicial había sido traslado de urgencia a un hospital por paro cardíaco, sin que su reemplazo hubiese llegado. En estas circunstancias, el fiscal ordena directamente la captura y posteriormente somete a control de legalidad el procedimiento.

AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR

Noción

Tiene lugar cuando el fiscal delegado solicita al juez de control de garantías que en audiencia reservada se pronuncie respecto de la legalidad de lo actuado en diligencias de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, actuación de agentes encubiertos, entrega vigilada, búsqueda selectiva en una base de datos y cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado,

incautación de bienes con fines de comiso; así como de los elementos materiales o evidencia física e información obtenidos en las respectivas diligencias.

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Salvo que la solicitud se formule en una audiencia cuya validez requiera la intervención de la defensa y el indiciado o imputado, o en presencia de aquellos que tienen una expectativa razonable de intimidad y que pueden, en consecuencia, refutar la legalidad de las diligencias o solicitar exclusión de elementos materiales probatorios y evidencia, caso en el cual deberán ser citados los interesados. 

138 Artículos 154-1, 237, 241, 242, 243, 244 y 245 Código de procedimiento Penal.

Presupuestos

Cada una de las diligencias que originan verificación de la legalidad de lo actuado, han sido estudiadas en la sección 3 “actos de indagación e investigación”.

Legitimidad

En principio, se encuentra legitimado para solicitar la audiencia el fiscal. No obstante, el indiciado o imputado y su defensor también puede hacerlo en algunos eventos, por ejemplo cuando considere que la actuación ha afectado sus derechos fundamentales o que la orden impartida para el procedimiento por parte del fiscal carecía de algunos de los requisitos esenciales previstos en el código, en cuyo caso se generará la invalidez de lo actuado.

Oportunidad y Trámite

Concluida alguna de las diligencias relacionadas en el acápite de noción, la policía judicial, en el término de la distancia y sin sobrepasar las doce (12) horas siguientes, rendirá un informe pormenorizado del operativo al fiscal que emitió la orden, al que anexará el inventario de los objetos o elementos incautados, ocupados o recuperados, según la naturaleza de la actuación.

El fiscal, inmediatamente reciba el informe de policía judicial, o más tardar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes141, en el formato diseñado para el efecto solicitará al juez de control de garantías la realización de audiencia preliminar para el control posterior de lo actuado. Tratándose de registros y allanamientos, el fiscal debe pedir al juez de garantías que cite a la audiencia a las personas que, conforme con el artículo 231 del código de  procedimiento penal, tenían

_________________________

Artículos 232, 267 inciso segundo 

Articulo 228 Código de Procedimiento penal.

En ningún caso el lapso entre la diligencia y la solicitud de audiencia de control de garantías podrá exceder de treinta y seis (36) horas.

expectativa razonable de intimidad al momento del registro y hayan dejado 

alguna manifestación de agravio en el acta de la diligencia.

Durante la indagación, es decir previamente a la formulación de imputación, el juez convocará a la audiencia solamente al fiscal, funcionarios de policía judicial que hayan participado en la diligencia por revisar, y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas o rindieron informe para obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. Sin embargo, si el cumplimiento de la orden ocurrió después, podrán comparecer a la audiencia, previa citación, el imputado y su defensor, quienes podrán refutar la argumentación del fiscal

delegado.

El juez concede la palabra al fiscal para que presente los fundamentos que tuvo para expedir la orden y por conducto del funcionario de policía judicial pondrá a disposición del juez los elementos recogidos en la diligencia. Si lo estima conveniente, el juez podrá interrogar directamente a los comparecientes.

Escuchados los argumentos del fiscal, el juez decide sobre la validez formal y sustancial del procedimiento y la inclusión o exclusión de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas halladas. La decisión del juez debe quedar registrada y no es susceptible de recursos.

Fundamentos jurídicos

Artículos 219 a 238 y 241 a 245 del código de procedimiento penal

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Un concepto novedoso en materia de registros y allanamientos es el de la expectativa razonable de intimidad, definida en los artículos 230 numeral 2 y 231 del código. Así, por ejemplo, el individuo sorprendido flagrantemente en la comisión de un delito y que se acoge en domicilio ajeno, no podrá alegar expectativa razonable de intimidad para ser capturado en ese domicilio por la Policía, siempre y cuando ésta se limite a la aprehensión del indiciado. Y los moradores de ese domicilio ajeno, no verán lastimada su expectativa razonable de intimidad si la diligencia se limita a 

la captura del perseguido

Artículo 154 numeral 1º y 228 del código de procedimiento penal.

AUDIENCIAS DE AUTORIZACIÓN PREVIA

Noción

En la clasificación de las audiencias preliminares realizada en la sección 5.1 se enunciaron aquellas que se originan en la necesidad de obtener autorización judicial previa para la realización de actos de investigación tales como: Inspección corporal, registro personal, obtención de muestras que involucren al imputado renuente y exámenes de lesionados o victimas de agresiones sexuales que no han dado su consentimiento.

En esos eventos el fiscal delegado solicita en audiencia ante el juez de control de garantías, autorización para intervenir los derechos fundamentales relacionados con las referidas actuaciones, las cuales fueron estudiadas en la sección 3, actos de investigación e investigación.

Legitimidad

Se encuentra legitimado para solicitarla el fiscal y, por excepción, la policía judicial.

Trámite

El Fiscal remite al juez de control de garantías el formato diligenciado en el acápite correspondiente a esta clase de audiencia, con precisión de la actuación que se requiere realizar con su autorización.

El juez emitirá una orden verbal en la que fija fecha y hora de audiencia preliminar reservada y dispone que por secretaria se cite al fiscal y demás intervinientes legitimados para actuar, conforme con la naturaleza de la diligencia. Usualmente asistirán el fiscal y el servidor de policía judicial que lo apoya en el caso.

Una vez abierta la audiencia por el juez, el fiscal indicará los medios cognoscitivos en los cuales soporta su solicitud y las razones que la justifican. La decisión del juez deberá quedar registrada y no es susceptible de recursos.

En cualquier caso se aplicarán analógicamente las reglas previstas para la audiencia preliminar, de acuerdo con la naturaleza del acto.

EJEMPLO DE INSPECCIÓN CORPORAL AL INDICIADO QUE NO CONSIENTE EL

PROCEDIMIENTO:

El 23 de septiembre de 2005 en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, la señora CARMENZA ORDOÑEZ, cuando ingresaba a la sala de espera para abordar vuelo hacia Madrid, fue objeto de inspección corporal mediante scanner, mecanismo utilizado como medio de control preventivo para evitar el tráfico de drogas, detectándose en su estómago elementos extraños no compatibles con el sistema digestivo del ser humano. Su comportamiento y las explicaciones que dio sobre el motivo de su viaje no fueron convincentes, razón por la cual la policía aeroportuaria procedió a llevarla a un área de seguridad e inmediatamente

reportó el caso a la Fiscalía.

¿Qué debe el fiscal?

El fiscal director de la investigación verifica que la policía aeroportuaria haya realizado la inspección corporal dentro de los parámetros previstos en el artículo 208 del código de procedimiento penal; que se haya sometido a cadena de custodia los hallazgos tales como el tiquete aéreo, pasaporte y otros documentos relacionados; y que se le haya dado a conocer a la capturada sus derechos constitucionales y legales.

Con fundamento en el informe ejecutivo relacionado con el caso, el fiscal procede a solicitar el consentimiento a CARMENZA ORDOÑEZ para la práctica de la inspección corporal conforme a lo previsto en el artículo 247 ibídem, quien se niega al procedimiento. Acude entonces ante el juez de control de garantías para obtener autorización judicial previa para realizar ese procedimiento y, obtenida ésta, ordena a la policía judicial practicarla, con asistencia de personal médico y paramédico, con el fin de obtener la expulsión de los cuerpos extraños

detectados en su sistema digestivo, y determinar la naturaleza y características de los mismos.

Fundamento jurídico

Artículos 246 a250 del código de procedimiento penal.

AUDIENCIA PRELIMINAR DE AUTORIZACIÓN PREVIA A INSTANCIA DE

LA POLICÍA JUDICIAL

Noción

El investigador de policía judicial asignado al caso que se investiga, en circunstancias de extrema urgencia, podrá solicitar al juez de control de garantías que en audiencia preliminar lo autorice para intervenir derechos fundamentales relacionados con inspección corporal, registro personal, obtención de muestras sin el consentimiento del imputado, y reconocimiento y exámenes físicos de victimas.

Legitimidad

Única y exclusivamente la Policía Judicial frente a la imposibilidad de acudir al fiscal.

Trámite

Se aplican las mismas reglas previstas para la audiencia de autorización previa, a la solicitud del Fiscal. Cuando la policía judicial ha capturado una persona en situación de flagrancia, o

realiza una inspección a la escena de los hechos, o atiende un aviso de ingreso

de presuntas victimas a un centro asistencial, o en desarrollo de alguna actividad

___________________

Se entiende por urgente todo acto de investigación cuya demora en su realización puede causar perjuicio a la investigación.

del programa metodológico por alguna circunstancia justificada no puede obtener la orden del fiscal, podrá solicitar directamente la autorización judicial. Piénsese, por ejemplo, que el fiscal del caso está en audiencia relacionada con otra investigación; o la policía judicial realiza actos de investigación en lugar donde no existe fiscal o no es posible acceder oportunamente a él.

EJEMPLO

En el ejemplo del numeral 5.6, si la policía aeroportuaria no hallare al fiscal

competente, teniendo en cuenta la urgencia del procedimiento puede acudir

directamente al juez de control de garantías, conforme lo faculta el artículo 246

del código de procedimiento penal, sin omitir la comunicación inmediata a la

Fiscalía General de la Nación.

Fundamento jurídico

Artículos 246 a 250 del Código de Procedimiento Penal.

AUDIENCIA DE SOLICITUD Y PRÁCTICA PRUEBA ANTICIPADA

Noción

Se vio en las secciones 2.3.7 y 44.3 el tema de la prueba anticipada. Se sabe entonces que el fiscal, el ministerio público, el imputado o su defensor, pueden solicitar al juez de control de garantías la práctica de cualquier medio probatorio, antes del juicio oral. Por supuesto que para ello deben acreditarse las circunstancias de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

Legitimidad

La puede solicitar el fiscal, el imputado o acusado o su defensor a partir de la formulación de imputación, y el Ministerio Publico en los casos previstos en el artículo 112 del código de procedimiento penal.

Oportunidad y trámite

Puede solicitarse durante la investigación y hasta antes de la instalación del juicio oral.

Si la solicitud la formula el fiscal, debe utilizar al efecto el formato diligenciado en el acápite relacionado con solicitud de prueba anticipada y enviarlo al juez de control de garantías que corresponda. El imputado o acusado, su defensor y el ministerio público lo harán por escrito. En todo caso, quien la solicite debe justificar las razones que lo asisten y lo que se pretende probar, requisitos estos de admisibilidad del medio probatorio, y acompañar las copias necesarias para la información a las demás partes e intervinientes.

En un caso de tráfico de estupefacientes, el fiscal solicita y fundamenta la

solicitud de prueba anticipada en los siguientes términos:

Señor Juez: el coimputado SERGIO VELANDIA, quien está dispuesto a rendir testimonio en este caso, fue víctima de un atentado contra su vida el pasado 12 de enero (también si está grave y seriamente amenazado), pero afortunadamente sobrevivió. Como quiera que el señor VELANDIA conoce los movimientos y rutas de la organización criminal, por haber participado en ella, la agresión tiene que ver con su condición de potencial testigo y resulta previsible racional y empíricamente que le puedan dar muerte, en consecuencia respetuosamente solicito convocar a audiencia preliminar de prueba testimonial anticipada y que se le dispensen medidas de protección. Al testigo podrá citársele por medio de la fiscalía de la cual soy su titular, efecto para el cual le solicito enviar a mi despacho la citación correspondiente.”

Artículos 174 del Código de Procedimiento Penal.

El juez de control, si la solicitud incluye las copias necesarias y estima justificado el fundamento allí expuesto, por medio de auto motivado fija fecha y hora para la diligencia, y en la misma decisión dispondrá que por la Secretaria se cite al peticionario y a las demás partes e intervinientes. Este auto se notifica por estrados.

Si la solicitud no reúne los requisitos sustanciales de pertinencia, o de motivos fundados y extrema necesidad, o de peligro de pérdida o alteración del medio probatorio, el juez la rechazará en auto motivado que se notifica en estrados y no es susceptible de ningún recurso. Sin embargo, el afectado con la decisión podrá acudir de inmediato y por una sola vez ante otro juez de control con el fin de que reconsidere lo resuelto por el anterior.

.

Por el contrario, si en la decisión se accede a la prueba anticipada y no fue objeto de ningún recurso, o si lo fue se confirmó lo resuelto, llegado el día y la hora señalados por el juez de control se dará inicio a la audiencia preliminar y el juez ordenará la práctica del medio probatorio, según su naturaleza.

Si se trata de un testimonio, el juez interrogará al testigo sobre sus condiciones civiles y personales. Después le concederá la palabra a la parte o interviniente solicitante para que haga el interrogatorio directo del testigo y dispondrá que la otra ejerza el derecho de contradicción. Si el solicitante fue el Ministerio

_________________________

Por analogía se aplica el artículo 342 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, para protección integral del testigo. De igual manera, en desarrollo de los artículos 18, 27 y 152. Ver sección 5.1.9, audiencia de reconsideración.

La decisión que accede a la solicitud de práctica de prueba anticipada admite los recursos ordinarios por las demás partes e intervinientes. En caso de que la decisión positiva de práctica de prueba anticipada sea apelada, la audiencia se suspenderá hasta tanto el superior decida lo pertinente.

Articulo 390 del Código de Procedimiento Penal.

Artículos 391 a 395 del Código de Procedimiento Penal. Las referencias que el testigo o el perito puedan hacer en prueba anticipada no pueden ser objeto de verificación o desvirtuación dentro de la misma audiencia preliminar, porque ello equivaldría a practicar otra prueba anticipada cuya justificación no se han expuesto por el solicitante. Debe evitarse entonces que so pretexto de complementar, las partes o intervinientes no solicitantes introduzcan otro medio probatorio anticipado sin el trámite legal correspondiente.

Público dentro de las previsiones excepcionales del artículo 112 del código de procedimiento penal, en el evento de prueba testimonial o pericial anticipada, él hará el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio corresponderá a la Fiscalía o a la defensa, según que el testigo sea de interés para la acusación o la defensa. En ningún caso pueden coincidir dos partes o intervinientes en el interrogatorio directo ni en el contrainterrogatorio.

El juez y el Ministerio Público, si no fue quien solicitó la prueba anticipada, podrán hacer preguntas complementarias en los términos del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal.

Procedimiento similar se aplica tratándose de prueba pericial, con los requisitos establecidos en los artículos 405 y siguientes del mismo ordenamiento.

Para la prueba documental o de inspección, debe procederse conforme con los artículos 424 y siguientes y 435 del estatuto procesal penal, respectivamente.

Si la práctica de la prueba anticipada se solicita después de presentado el escrito de acusación, el peticionario dirige la solicitud al juez de control de garantías pero debe informar al juez de conocimiento sobre el particular.

El juez de control de garantías será el responsable de la conservación de la prueba anticipada y su registro, de acuerdo con las medidas que él disponga, independientemente de la parte o interviniente que la haya solicitado.

No obstante lo anterior, si los motivos y circunstancias que dieron lugar a la práctica de la prueba anticipada han desaparecido para el momento del juicio oral, ella deberá repetirse. Si no, deberá presentarse en el juicio oral mediante la exhibición o reproducción del medio técnico que la contiene, con el fin de dar aplicación a los principios de concentración, contradicción, publicidad, inmediación y valoración conjunta de la prueba.

Fundamento jurídico

Artículos 112, 274, 284 y 382 del código de procedimiento penal.

AUDIENCIA DE RECONSIDERACIÓN

Noción

Con la audiencia de reconsideración se pretende privilegiar la urgencia y necesidad del medio probatorio, que anticipadamente al juicio se quiere practicar, para que no se pierda o altere por efecto de la negativa del juez a ordenarla.

En consecuencia, frente a la decisión que resuelve sobre la solicitud de prueba anticipada, se tienen dos opciones:

• Si se decreta, quien se oponga puede interponer los recursos ordinarios de

reposición y apelación; o

• Si se niega, quien la haya solicitado podrá acudir de inmediato y por una sola vez ante otro juez de control de garantías para que en el acto reconsidere la decisión del anterior, por medio de auto que no es susceptible de recurso alguno.

Oportunidad y trámite

Debe proponerse ante un juez de control de garantías distinto al que rechazó la solicitud, y al efecto conviene recordar las reglas comunes para establecer el juez de control de garantías que se vieron en la sección 5.1. El interesado, cuando se notifique en estrados de la decisión de rechazo a la solicitud de práctica de prueba anticipada, en el acto debe solicitar al juez que

ordene expedir a su favor copia del registro de la audiencia preliminar.

En el formato de solicitud de audiencia de reconsideración el interesado señalará las razones por las cuales estima que existen los motivos fundados y de extrema necesidad que justifican la práctica anticipada del medio probatorio que invoca y que está en riesgo de pérdida o alteración. Así, por ejemplo, expone las circunstancias por las el potencial testigo debe abandonar en pocos días el país por el atentado reciente contra su vida, las constantes amenazas de que ha sido víctima y el seguimiento en vehículos con individuos extraños, situaciones que permiten inferir que está en grave peligro de muerte o de desaparición forzada.

Si el juez resuelve favorablemente la solicitud, dispondrá que de inmediato o en el menor tiempo posible se practique la prueba requerida, en los condiciones indicadas en el acápite anterior. 

Si la decisión es adversa, el peticionario no tiene posibilidad de recurrirla ni de intentar otra vez la reconsideración de la medida.

Fundamento jurídico

Artículo 284 parágrafo 2 del código de procedimiento penal.

AUDIENCIA DE CONTROL JUDICIAL A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Noción

En la sección 13 se estudiará en extenso el principio de oportunidad, su aplicación y las diferentes causales de procedencia. Ahora se analizará la audiencia de control judicial que establece el legislador para esta forma de extinción de la acción penal.

Se trata entonces de una audiencia pública en la que el Fiscal General de la Nación, su delegado especial, o el fiscal delegado para la investigación de un caso concreto, somete a consideración del juez de control de garantías su decisión de renunciar a la persecución penal por alguna de las causales previstas en el artículo 324 del código de procedimiento penal y que, en consecuencia, se extinga la acción penal como en efecto lo establece el artículo 77 del mismo ordenamiento procesal.

Al solicitarla, el fiscal pretende obtener el control judicial que, de manera automática y obligatoria estableció el legislador, con asistenciade la víctima y del ministerio público, quienes pueden controvertir los elementos probatorios que aduzca la Fiscalía para inferir la autoría o participación del probable beneficiado en la conducta delictiva objeto de  investigación.

Presupuestos

Por disposición constitucional y legal la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de un delito por alguna de las causales establecidas en la ley.

Sin embargo, ha de entenderse que la suspensión y la interrupción son acciones o mecanismos establecidos por el legislador para que el fiscal pueda evaluar la procedencia de aplicar el principio de oportunidad al renunciar a la persecución penal, figuras que por supuesto están desarrolladas en la correspondiente sección de esta guía.

De manera que el fiscal estudia el caso particular para determinar si concurre alguna de las causales taxativamente descritas en el código, y si para ese momento tiene elementos mínimos probatorios que señalen la autoría o participación del indiciado o imputado en la conducta delictiva, evento en el que procede a solicitar el control judicial.

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Si la decisión de aplicar el principio de oportunidad la adopta el fiscal después de formulada la imputación, asistirán también el imputado y su defensor.

Oportunidad y trámite

Cuando el fiscal establece que se actualiza alguna de las causales a que hace referencia el artículo 324 del código de procedimiento penal y que consecuencialmente debe extinguirse la acción penal, de inmediato remite el formato correspondiente al juez de garantías para que señale día y hora para la respectiva audiencia de control judicial.

El juez verbalmente dispone lo pertinente y solicita que por secretaria se cite al fiscal y demás intervinientes. La audiencia debe cumplirse dentro de los cinco (5) días siguientes a la solicitud del fiscal.

Iniciada la audiencia por el juez, concede la palabra al fiscal para que exponga oralmente los fundamentos fácticos y jurídicos de su determinación, y señale los elementos materiales probatorios y evidencia física obtenidos que le permiten inferir que el indiciado o imputado es autor o partícipe de la conducta delictiva investigada.

Posteriormente pueden intervenir el imputado o acusado y su defensor; también la víctima y el ministerio público con posibilidad de controvertir los elementos de convicción aducidos por el fiscal, quien de ser preciso intervendrá de nuevo para cerrar la controversia con su alegación final.

Concluidas las intervenciones, el juez evaluará lo expuesto para determinar que no se haya vulnerado la presunción de inocencia ni alguna otra garantía fundamental, y los presupuestos fácticos y jurídicos de la causal de aplicación del principio de oportunidad invocada, para pronunciarse después sobre la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad. Su decisión, que no es objeto de recurso alguno, puede ser:

• Declarar ajustada a la Constitución y a la ley la aplicación del principio de oportunidad y, por ende, extinguida la acción penal con efectos de cosa juzgada.

• Disponer que la persecución penal debe continuar por ausencia de los requisitos legales para aplicar el principio de oportunidad.

EJEMPLO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 

PEDRO PEREZ, celador del parqueadero X, hace seis meses fue asaltado y lesionado gravemente por personas que se llevaron los radios de algunos vehículos allí aparcados. El seis (6) de marzo de 2005, aproximadamente a las doce de la noche, advirtió que un individuo hacia ruidos, supuestamente distractores, en la parte alta externa del costado norte de los aparcaderos, mientras que otro trataba de escalar la malla del costado sur. En ese momento,

no tuvo en cuenta que podría efectuar un disparo con propósito disuasivo sino que, presa del pánico, accionó su escopeta en dirección a la persona del costado sur, quien falleció como consecuencia del proyectil que impactó su cabeza.

El fiscal delegado decide dar aplicación a la causal 17 del articulo 324 del Código de Procedimiento Penal y renunciar a la persecución penal, pues advierte que los hechos anteriores en los que resultó herido el celador afectaron su estado anímico y emocional, y lo condicionaron psíquicamente para reaccionar como lo hizo en el último suceso cuando quiso repeler el atentado contra la propiedad de los vehículos dejados a su cuidado, comportamiento que se enmarca en el exceso en la legitima defensa.

Convocada la audiencia de control de legalidad, los perjudicados directos y el ministerio público alegan que el señor Pérez pudo haber desplegado una acción menos dañina. El juez, con fundamento en los elementos materiales probatorios e informaciones que presentó la Fiscalía y que señalan a PEDRO PEREZ como autor de homicidio culposo, y al considerar que su comportamiento encaja en lo previsto en la causal 17, decide declarar ajustada a la ley la decisión del fiscal de aplicar el principio de oportunidad y, en consecuencia, dispone el archivo definitivo de la actuación.

Recomendaciones finales

El delegado especial del Fiscal General de la Nación o el fiscal que conozca de la

averiguación, según el caso, debe:

• Observar a plenitud lo dispuesto en el reglamento de aplicación del principio de

oportunidad, expedido por el Fiscal General de la Nación, y si tiene competencia de conformidad con la pena privativa de la libertad prevista para la conducta objeto de investigación. De no tenerla, cumplirá lo dispuesto en las disposiciones internas de la entidad.

• Verificar la existencia de los requisitos establecidos para la aplicación del principio de oportunidad, antes de solicitar el control judicial, para no afectar el curso de la investigación con la decisión adversa del juez, carente de recursos.

• Tener presente que la audiencia de control de legalidad del principio de oportunidad no implica práctica de pruebas; sin embargo, debe tener disponibles los elementos de conocimiento que hayan justificado el ejercicio de la acción penal y que demuestren los supuestos de hecho de la causal invocada, para el evento de que el juez le exija su descubrimiento. Por esta razón, la víctima, el ministerio público, el imputado o su defensor sólo podrán oponerse cuando se haya violado la presunción de inocencia o no exista un mínimo de elementos materiales probatorios o evidencia física que relacione al indiciado o imputado con el hecho delictivo objeto de averiguación.

• Tener presente que de no prosperar el control judicial continúa a cargo de la investigación, pues esa novedad no es causal de impedimento para seguir actuando en el mismo caso.

• Recordar que sólo debe someter a control judicial la decisión de renunciar a la acción penal, puesto que la interrupción y la suspensión son apenas mecanismos que viabilizan la probable aplicación del principio de oportunidad. Únicamente aquella, la renuncia, conduce a la extinción de la acción penal cuando supera dicho control.

• Aplicar solamente las causales previstas en el código de procedimiento penal cuya expedición constituye una manifestación de la política criminal del Estado, como también lo es la reglamentación interna establecida por el Fiscal General de la Nación para la aplicación del principio de oportunidad. Ninguna otra fuente tendrá para su aplicación.

____________________

De presentarse esta situación, el juez no podrá exigir más allá del mínimo indispensable para demostrar la probable vinculación del indiciado o imputado con la conducta delictiva investigada. De lo contrario, podría afectarse la actuación posterior en la eventualidad de no prosperar el control judicial a la aplicación del principio de oportunidad.

• Informar previamente a otros fiscales cuando el caso específico en que pretende aplicar el principio de oportunidad involucra hechos de conocimiento de aquellos, y con fundamento en el análisis global de la situación decidir lo pertinente.

• Disponer, previamente a la solicitud de audiencia de control judicial, la ruptura de la unidad procesal cuando la aplicación del principio de oportunidad no involucre todos los autores o partícipes o todos los delitos conexos, si los hubiere, excepto que la causal se fundamente en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho en cuyo caso se extenderá a todos ellos, a menos que la ley exija la reparación integral a las víctimas.

Fundamento jurídico

Artículos 66 y 321 a 330 del código de procedimiento penal.

AUDIENCIA DE REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

Noción

En la sección 5.1.2 se estudió la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Ahora nos ocuparemos de la petición de revocatoria prevista en el artículo 306 del ordenamiento procesal, actuación que también debe realizarse en audiencia, a instancia de alguna de las partes.

Se trata entonces de la posibilidad que tienen, por una sola vez, el fiscal, el imputado o acusado o su defensor, para acudir ante el juez de control de

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Recuérdese que en el nuevo sistema hablamos de partes (no de sujetos procesales) y que ellas son: el fiscal, la defensa y el imputado o acusado. El Ministerio Público y la víctima tienen la condición de intervinientes. El Ministerio Público no está legitimado para solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento.

garantías y alegar que han desaparecido las circunstancias que en su momento sirvieron de fundamento para la imposición de la medida de aseguramiento.

Presupuestos

Para disponer la revocatoria de la medida de aseguramiento el juez requiere que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, pueda inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos previstos en el artículo 308 del ordenamiento procesal, es decir, que el imputado puede no ser el autor o partícipe del delito que se investiga, o que la medida de aseguramiento no es necesaria porque el imputado no obstruirá el debido ejercicio de la justicia, o no constituye peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o es probable que comparezca al proceso y que cumpla la sentencia que se le pudiere imponer.

Oportunidad y trámite

La solicitud se presenta ante el juez de control de garantías en cualquier momento de la actuación, cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, en formato diseñado para el efecto si la petición la incoa el fiscal; o en escrito con la información pertinente, si se trata de los demás legitimados, en cualquier caso con las copias necesarias para la comunicación del acto que hará el juez a quienes deban intervenir en él.

El juez de control verbalmente dispone la práctica de la audiencia preliminar y que por secretaría se cite a las partes e intervinientes: fiscal, imputado o su defensor, y ministerio público aunque su presencia no es obligatoria.

La audiencia inicia con el anuncio que hace el secretario de la audiencia del caso que se va a ventilar en esa sala. Presentes las partes, el juez concede la palabra al solicitante quien oralmente invoca la revocatoria de la medida de aseguramiento dispuesta en contra el imputado, en el mismo acto de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, y señala los elementos materiales probatorios que justifican su pretensión. Sólo si el juez lo solicita, procede a descubrirlos.

Finalizada la intervención del solicitante y descubiertos los elementos de conocimiento que presentó, el juez concede la palabra a los demás intervinientes y a continuación tomará la decisión que corresponda, en auto contra el cual no procede recurso alguno.

Recomendaciones finales

• Si la petición la formula el defensor, es posible que el fiscal esté en desacuerdo y deba argumentar su disenso. Al efecto, presentará en la audiencia los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones pertinentes157 y estrictamente indispensables para sustentar su negativa a la revocatoria de la medida de aseguramiento, sin que ello implique que esté obligado a levantar la reserva de la investigación.

• La confrontación que pueda presentarse en la audiencia preliminar debe limitarse a los aspectos relacionados con la revocatoria de la medida, para evitar que la audiencia se convierta en un debate propio del juicio oral o que se afecte la seguridad de las investigaciones en curso o posteriores.

• La revocatoria de la medida de aseguramiento también puede solicitarse en el juicio, con fundamento en el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia física, no descubierto hasta entonces, y que indique que las circunstancias que la hacían procedente ya han desaparecido.

Fundamento jurídico

Artículos 2, 115, 142, 308 y 318 del código de procedimiento penal.

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 información pertinente para que el fiscal sustente la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento pueden ser los informes del investigador de campo, de policía judicial, de investigador de laboratorio, de expertos y la declaración jurada de un eventual testigo

AUDIENCIA DE SEGUNDA DE INSTANCIA SOBRE AUTOS

Noción

Se trata de una audiencia de argumentación oral del recurso interpuesto por la parte afectada con una decisión susceptible de ser recurrida, concedido por el juez de primera instancia o de control de garantías en la misma audiencia en que ella se produjo, y convocada dentro de los cinco (5) días siguientes por el juez o magistrado que deba resolverlo.

La apelación contra los autos susceptibles de ser recurridos, debe interponerse oralmente en la misma audiencia en que se profirió, y se concede de inmediato en el efecto que corresponda, así:

Auto que resuelve        = Efecto en que se concede

Negar la solicitud de preclusión       = Suspensivo

Una nulidad                                       = Suspensivo

Negar la práctica de prueba en el juicio oral=                                                                        Suspensivo

Exclusión de una prueba en el juicio ora l=                                                                            Suspensivo

Sobre imposición de una medida de aseguramiento                                                              =Devolutivo

Sobre imposición o levantamiento de medida cautelar                                                =Devolutivo

Practicar la prueba anticipada                                                                                                =Devolutivo

Oportunidad y trámite

Concedido el recurso en legal forma por el juez de primera instancia o de control de garantías, dispondrá que por secretaría se remita copia del registro de la actuación objeto de alzada, a la secretaría del despacho competente para resolver la apelación. Los recurrentes y no recurrentes tendrán derecho a que también se les expida.

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Recuérdese una vez más que en el nuevo sistema sólo tienen el carácter de parte el fiscal y el imputado y su defensor.

Recibido lo anterior, el juez o magistrado señalará dentro de los cinco (5) días siguientes fecha y hora para la celebración de audiencia de argumentación oral y dispondrá que por la secretaría de su despacho se efectúe la citación a las partes e intervinientes.

Iniciada la audiencia, el juez o magistrado concederá la palabra al apelante para que fundamente las razones de su disenso con la decisión recurrida, y posteriormente oirá a los no recurrentes.

La decisión que corresponda la adoptará el superior en la misma audiencia, no obstante que para prepararla puede decretar un receso hasta por dos (2) horas.

El juez o magistrado declarará desierto el recurso si quien lo interpuso no comparece a la audiencia.

Recomendaciones finales

• Interponga el recurso de apelación sólo en aquellos eventos en que realmente sea necesario que el superior revise la decisión contraria a sus intereses.

• Siempre que deba asistir a una audiencia de argumentación como apelante, prepare previamente los fundamentos del recurso. Asimismo su intervención cuando no fuere recurrente. Evite llevar su argumentación por escrito porque su exposición, en cualquier caso, debe ser oral.

• Recuerde que tiene el deber de asistir a todas las audiencias.

Fundamento jurídico

Artículos 176 a 179 del código de procedimiento penal

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 Numeral 3, artículo 142 del Código de Procedimiento Penal.

Fuente principal.
"Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano" 2009. Información con fines académicos. 

http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/03/spoa.pdf